Unsur "secara melawan hukum" dalam UU Antikorupsi

Salah satu hal yang baru diatur dalam UU No. 31 Tahun 1999 sebagaimana telah diubah dengan  UU No. 20 Tahun 2001 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, atau kita kenal sebagai UU Antikorupsi, adalah unsur "secara melawan hukum" yang diberi pengertian secara formil maupun materiil. Hal baru yang dimaksud tersebut berbeda konsepnya, apabila dibandingkan dengan peraturan perundang-undangan yang sebelumnya, yaitu UU No. 3 Tahun 1971. Hal ini dinyatakan dalam penjelasan UU Antikorupsi yang baru bahwa:

"Agar dapat menjangkau berbagai modus operandi penyimpangan keuangan negara atau perekonomian negara yang semakin canggih dan rumit, maka tindak pidana yang diatur dalam Undang-undang ini dirumuskan sedemikian rupa, sehingga meliputi perbuatan-perbuatan memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi secara "melawan hukum" dalam pengertian formil dan materiil. Dengan perumusan tersebut, pengertian melawan hukum dalam tindak pidana korupsi dapat pula mencakup perbuatan-perbuatan tercela yang menurut perasaan keadilan masyarakat harus dituntut dan dipidana."

Ajaran sifat melawan hukum yang formil mengatakan bahwa apabila suatu perbuatan telah sesuai dengan semua unsur yang termuat dalam rumusan tindak pidana, perbuatan tersebut dianggap sebagai tindak pidana. Sedangkan, ajaran sifat melawan hukum yang materiil mengatakan bahwa di samping memenuhi syarat-syarat formil, yaitu sesuai dengan semua unsur yang tercantum dalam rumusan delik, perbuatan itu harus benar-benar dirasakan oleh masyarakat sebagai perbuatan yang tidak patut atau tercela.

Penjelasan tersebut menunjukkan penyimpangan UU Antikorupsi dari asas hukum pidana umum, baik yang tersirat dan tersurat dalam KUHP, maupun Undang-Undang No. 8 Tahun 1981 Tentang Kitab Undang-undang Hukum Acara Pidana. Penyimpangan tersebut menandai sifat kekhususan dari UU Antikorupsi atau sebagai hukum pidana khusus, yang mengatur jenis tindak pidana khusus. Hal tersebut tentu sangat terkait dengan kategori tindak pidana korupsi sebagai "extra-ordinary crime" di samping sebagai "white collar crime". Oleh karena itu, sebagai "extra-ordinary crime", maka patut apabila ditangani secara ekstra atau di luar kebiasaan pula. Atas dasar pandangan sifat luar biasa dari tindak pidana korupsi, sehingga dalam pengaturannya, bukan tidak mungkin melanggar hak asasi manusia, dalam arti merampas lebih besar HAM dibandingkan dengan penanganan terhadap tindak pidana atau kejahatan biasa atau jalanan atau ordinary crime.

UU Antikorupsi ini tidak menjabarkan lebih jauh mengenai sifat melawan hukum materiil, di samping tidak menjelaskan konteks penggunaannya. Secara teoritis, sifat melawan hukum dapat dimengerti secara positif, maupun negatif. Sifat melawan hukum dalam pengertian materiil positif memiliki kategori dan konsekuensi yang berbeda dari sifat melawan hukum dalam pengertian materiil negatif atas penerapannya. Konsekuensi tersebut tidak hanya terkait dengan berlakunya asas legalitas dalam hukum pidana, tetapi juga menyangkut kemampuam memberantas dari UU Antikorupsi terhadap tindakan-tindakan yang dinilai koruptif.

Beberapa yurisprudensi pun telah menerapkan sifat melawan hukum dalam arti materiil yang negatif, bahkan juga telah diterapkan sifat melawan hukum materiil positif. Sebagai contoh adalah:

Yurisprudensi mengenai berlakunya sifat melawan hukum dalam arti materiil negatif, yaitu dalam perkara Ir. Moch.Utjo Danaatmadja dengan Putusan MA No. 81K/Kr/1973. Dalam kasus ini, Terdakwa dituduh melanggar pasal 415 KUHP karena mempergunakan anggaran reboisasi untuk tujuan lain, yang melayani kepentingan umum, yang tidak menguntungkan diri pribadi, dan tidak merugikan keuangan negara. Berdasarkan hal itu, Terdakwa dilepaskan dari segala tuntutan hukum formil. Penerapan ajaran sifat melawan hukum materiil dalam arti negatif digunakan untuk membebaskan atau melepaskan terdakwa dari tuntutan tindak pidana korupsi.

Dalam perkembangannya, UU Antikorupsi dilakukan Peninjauan Kembali oleh Mahkamah Konstitusi terhadap Penjelasan Pasal 2 ayat (1) UU Antikorupsi. Mahkamah Konstitusi dalam Putusannya No. 003/PUU-IV/2006 memutuskan, di antaranya:

1. Menyatakan Pejelasan pasal 2 ayat (1) UU No. 31 Tahun 1999 sebagaimana telah diubah dengan  UU No. 20 Tahun 2001 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, sepanjang frasa berbunyi, "Yang dimaksud dengan secara melawan hukum dalam pasal ini mencakup perbuatan melawan hukum dalam arti formil, maupun dalam arti materiil, yakni meskipun perbuatan tersebut tidak diatur dalam peraturan perundang-undabngan, namun apabila perbuatan tersebut dianggap tercela karena tidak sesuai dengan rasa keadilan atau norma-norma kehidupan sosial dalam masyarakat, maka perbuatan tersebut dapat dipidana." bertentangan dengan Undang-undang dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. 
2. Menyatakan Pejelasan pasal 2 ayat (1) UU No. 31 Tahun 1999 sebagaimana telah diubah dengan  UU No. 20 Tahun 2001 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, sepanjang frasa berbunyi, "Yang dimaksud dengan secara melawan hukum dalam pasal ini mencakup perbuatan melawan hukum dalam arti formil, maupun dalam arti materiil, yakni meskipun perbuatan tersebut tidak diatur dalam peraturan perundang-undabngan, namun apabila perbuatan tersebut dianggap tercela karena tidak sesuai dengan rasa keadilan atau norma-norma kehidupan sosial dalam masyarakat, maka perbuatan tersebut dapat dipidana." tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat.